Buenos Aires, 26 de septiembre de 2012 (ODHPI).- Las observaciones críticas al proyecto de Código Civil difícilmente tendrían lugar de haberse cumplido con la Constitución y los tratados de derechos humanos que imponen al Estado la consulta a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas.
Ponencia en la audiencia pública por la reforma del Código Civil (20 septiembre de 2012)
Señor presidente: Es obvio que corresponde resaltar la importancia de establecer el estatus legal de derechos de los pueblos indígenas que hasta ahora sólo aparecen en las constituciones o los tratados, que los jueces no suelen querer aplicar. Esta voluntad debe ser bienvenida y saludada.
Sin embargo es importante atender la letra del texto real del proyecto, ya que allí es donde pueden naufragar las mejores intenciones, si éstas no van acompañadas de una redacción que efectivamente proteja los derechos indígenas.
En el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas tenemos experiencia en los problemas prácticos que ocasiona el desconocimiento de los derechos de las comunidades por jueces y funcionarios que entienden la Constitución o los tratados según su ideología. Pocas organizaciones de defensa jurídica en el país llevan la asistencia de más de 250 imputados indígenas acusados por el ejercicio de sus derechos, lo que nos da cierta autoridad para señalar algunas graves falencias del texto.
Comenzaré con un ejemplo que no es lo más grave que puede criticarse a la redacción pero que sirve para introducir y mostrar los desaciertos. El artículo 2028 define a la propiedad comunitaria como la que recae en un inmueble “rural”. He escuchado a un miembro de la comisión redactora defender esta norma diciendo que si una comunidad tiene una oficina en propiedad horizontal en el centro de una ciudad eso no podría ser propiedad comunitaria.
Opiniones como ésta reflejan un desconocimiento de los problemas reales que afrontan las comunidades. La comunidad Paichil Antriao, de Villa La Angostura, es completamente “urbana” al extremo de que el Municipio abre calles por la fuerza en su territorio, pero lo cierto es que la “urbanidad” se le vino encima porque la radicación de miembros de la cultura hegemónica fue tomando su espacio y la fue arrinconando a la actual situación en donde sus tierras aparecen loteadas y con titulares particulares que quieren desalojarla. Otra situación grave es la de la comunidad Plácido Puel en Villa Pehuenia, ya que todo el casco urbano de esta ciudad ha sido asentado sobre las tierras de posesión tradicional indígena. Los miembros de esta pequeña Comunidad a diario tienen que luchar contra la municipalidad que le divide el territorio y los jueces que le imputan usurpación por defenderlo. La misma municipalidad de Villa Pehuenia se constituyó también sobre tierras de las Comunidades Puel y Catalán, que ahora parte de su territorio no sólo amenazado por el poder municipal sino por el proyecto de código civil que le quitaría a estas tierras el reconocimiento jurídico indígena. Algo similar sucede con la comunidad Cayún de Lago Puelo, en donde el municipio ha desconocido su existencia y territorio.
Esto no tiene nada que ver con la posesión de oficinas urbanas. La limitación, en manos de jueces poco amistosos con los derechos indígenas sería seguramente una herramienta para el desconocimiento del carácter comunitario de las tierras en casos como esos.
Pero hay situaciones todavía más problemáticas. Cuatro comunidades indígenas de Puerto Madryn, comparten el espacio ceremonial de la “Loma Blanca” en el casco urbano de la ciudad y reclaman su propiedad comunitaria común. Se trata de una hectárea histórica mapuche-tehuelche, reconocida por ordenanza municipal, en donde estas comunidades realizan sus rogativas. Es claramente territorio indígena que debe ser reconocido a los fines del mantenimiento de la cultura.
Y por último, sólo para exhibir lo diverso de una realidad que no se ha tenido en cuenta, están los “barrios comunitarios”, como el barrio intercultural de San Martín de los Andes, que se está haciendo dentro del ejido municipal en el territorio de la Comunidad Curruhuinca, o el barrio que construirá la comunidad Pu Kona Mapu en Puerto Madryn, en tierras dadas por la Municipalidad, y en donde los miembros de la comunidad quieren que la convivencia sea regida comunitariamente. Situación que también se da en muchas comunidades urbanas del país.
Pero hay aspectos del proyecto mucho más graves.
El artículo 2031 dice que la propiedad comunitaria indígena se constituye por “reconocimiento del Estado nacional o de los Estados provinciales” de la posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan y que sólo es oponible a terceros luego de la inscripción registral.
Tal como aparece en el texto este reconocimiento del Estado no sería declarativo sino constitutivo. Es decir, que si no hay un acto administrativo estatal, las comunidades no serían propietarias de las tierras que ocupan. Y esto contradice tanto la Constitución como los tratados que determinan que la posesión tradicional indígena implica propiedad. Como lo ha resuelto reiteradamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos “la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado” y “otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro” (Casos Awas Tingni vs. Nicaragua, Yakye Axa vs. Paraguay, Sawyamaxa vs. Paraguay y Xakmok Kasek vs. Paraguay). De modo que el “reconocimiento” estatal, como el propio término lo sugiere, se debe referir a una propiedad ya existente con anterioridad por el solo hecho de la posesión tradicional, no a una que requiere un acto administrativo para su nacimiento.
Los efectos que llevaría esta modificación de los derechos en el texto legal serían el desalojo de las comunidades en donde el Estado no haya realizado ese reconocimiento.
Los ejemplos abundan pero voy a referirme a uno muy emblemático. Durante años el Estado ha otorgado a particulares tierras que considera fiscales en lugares en donde las comunidades mapuche realizan sus “veranadas”. Las “veranadas” son el pastoreo de los animales en tierras altas, sólo disponibles durante los meses de verano, para dejar descansar el territorio habitual en donde las comunidades se asientan la mayor parte del año.
Este tipo de uso estacional del territorio se encuentra constitucionalmente protegido pues constituye ocupación o posesión indígena tal como lo han declarado ya la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, que han dicho que el Pacto de San José de Costa Rica, protege “el derecho de los pueblos indígenas al reconocimiento legal de sus formas y modalidades variadas y específicas de control, propiedad, uso y usufructo de los territorios y bienes” (Caso Dann vs EEUU, Awas Tingny vs.Nicaragua y otros ya citados). El propio INAI también ha dicho lo mismo en la aplicación de la ley de relevamiento indígena.
Pese a ello los particulares alambran los campos, impiden el pastoreo y con la complicidad de los jueces y fiscales desalojan a las comunidades. Esto ha originado pedidos de investigación del CERD y del Comité de Derechos Humanos, que nunca se realizaron.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional e internacional, la situación es clara: si hay posesión tradicional indígena hay propiedad indígena.
Pero el proyecto no sólo no reconoce este derecho sino que no dice nada acerca de la posesión tradicional, limitándose a repetir las normas de posesión individual del código actual.
Esto además constituye un retroceso legal desde que el INAI ya ha dispuesto en la aplicación de la ley 26.160, que la posesión indígena de la tierra “es sensiblemente distinta a la regulada en el Código Civil” (Resolución 587/2007 ap. 3.2.2.2).
La consecuencia práctica de esta reforma será facilitar a los jueces y a ciertos gobiernos provinciales la profundización de los procesos de desalojos. El texto parece haber sido escrito por los estancieros.
Comentarios similares pueden hacerse respecto al carácter “privado” de las comunidades. Ese carácter es incompatible con el Convenio 169 de la O.I.T. que le garantiza a los pueblos indígenas el mantenimiento de sus propias instituciones y administración de justicia, así como la gestión educativa y de salud comunitarias, y obligan al Estado a tener en cuenta las costumbres y el derecho consuetudinario (arts. 4, 5, 8, 9, 25 y 28 del Convenio 169).
La ley de Servicios de Comunicación Audiovisual menciona el carácter público no estatal de los pueblos y comunidades indígenas (artículos 23 y 24). Expresamente el Congreso reconoció que ese carácter tiene origen en “la naturaleza jurídica que la Constitución Nacional le atribuye a los Pueblos Originarios” (artículo 37 y su nota). ¿Qué ha sucedido en este tiempo para que el mismo Congreso se apreste a votar en contra de lo sancionado hace tres años?
Estas observaciones críticas al texto difícilmente tendrían lugar de haberse cumplido con la Constitución y los tratados de derechos humanos que imponen al Estado la consulta a los pueblos indígenas, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (artículo 6 del Convenio 169).
Tales consultas no tienen nada que ver con el trámite de estas audiencias en donde los temas indígenas se mezclan con cuestiones como el estatus de la religión oficial, los deberes matrimoniales, nuevas formas de adopción, el arbitraje internacional y otras. La consulta a los pueblos indígenas, que es un principio sólidamente establecido en el derecho de los derechos humanos, no se confunde con la mera audiencia o información sino que debe ser previa al proyecto y requiere un procedimiento, tiempos y sistematicidad tendientes a lograr el consentimiento libre e informado de los pueblos representados.
Nada de esto se ha hecho en un texto que, más allá de sus buenas intenciones, tendrá consecuencias nocivas para los pueblos indígenas y contribuirá a incrementar el nivel de conflictividad existente.
Editoriales ANP
